AUTORAS: Dra. Durga Angulo, Secretaria Judicial, coordinadora de la Secretaría Letrada de Intervención Penal Juvenil (SIPJ) de la Defensoría General Adjunta en lo PCyF del Ministerio Público de la Defensa (MPD) del Poder Judicial de CABA y Dra. Laura De Marinis, Prosecretaria Letrada, integrante de la SIPJ de la Defensoría General Adjunta en lo PCyF del MPD del Poder Judicial de CABA.
1. Introducción
1.a Autonomía y participación
Hablar de protesta estudiantil implica un doble posicionamiento, en primer lugar, el reconocimiento de la protesta como derecho que determina las formas, ejercicio y alcance del derecho a la protesta social, y, por el otro, en cuanto atribuye o supone el reconocimiento, la titularidad y el ejercicio de tales derechos a un colectivo de sujetos en particular: los niños niñas y adolescentes (NNyA).
Respecto del reconocimiento de la protesta como forma de expresión o ejercicio de los derechos de reunión pacífica y libertad de expresión ha tenido oportunidad de expresarse la comunidad internacional mediante informes de la Oficina Regional para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), a través de los órganos de interpretación y seguimiento que constituyen los diversos mecanismos internacionales y regionales de derechos humanos (DDHH)[2].
El derecho de asociación y reunión tiene reconocimiento en nuestra Constitución (arts. 14, 33 y 75.22) en el sistema universal (arts. 20 DUDH, 21 PIDCYP, 5 CIEFDR) y regional (Arts. XXI DADyDH y 15 CADH) y establece el reconocimiento especializado a los NNyA en el Sistema Universal (ar. 13 y 15 CDN).
La Observación General 20 “sobre los derechos del niño en la adolescencia” del Comité de Derechos del Niño desarrolla y analiza la obligación de los Estados para el goce y ejercicio efectivo de los derechos de las personas en esta etapa de su desarrollo. Deben asegurarse de posibilitar y aún más, fomentar la participación de los adolescentes en en la elaboración, aplicación y supervisión de todas las leyes, políticas, servicios y programas pertinentes que afecten su vida, en la escuela y en los ámbitos comunitario, local, nacional e internacional.
Sin embargo, la participación política de los niños, el análisis de sus intereses, de las diversas prácticas o formas de acción política y social y los ámbitos o espacios sociales en los que la desarrollan, son cuestiones negadas e invisibilizadas debido, según sostienen Batallán y Campini (2008), a las restricciones impuestas al sujeto adolescente y su “mundo”[3].
La regulación de derechos sin el elemento político de promoción de esos derechos (Macedo Gonzalez 2018) resta ejercicio efectivo de participación y poder[4]. Un claro ejemplo de la observación de dicho autor es la ley de creación del Consejo de la Juventud (ley 1865 de la CABA) la cual, aún hoy, no se encuentra operativa debido -tal como surge del amparo impulsado por integrantes de distintas organizaciones barriales y de jóvenes que consideraron insuficiente la difusión realizada en años anteriores- a la omisión del Estado de desarrollar e implementar políticas públicas de promoción de los derechos políticos de los adolescentes.
Se advertirá que la omisión se acompaña de una abierta oposición, cuando se trata de ciertas acciones grupales de protesta. La omisión y oposición señaladas invisibilizan a los sujetos y niegan sus derechos regulados por la ley 26877 de representación estudiantil, por ejemplo, el art. 6 inc. h “Gestionar ante las autoridades las demandas y necesidades de sus representados” que introduce de lleno y explícitamente lo político o la política en el ámbito escolar (Batallana y Campillo 2008).
Al mismo tiempo, se evidencia, la dificultad de ciertos grupos vulnerables -en este caso personas en desarrollo que aún no cumplieron los 18 años de edad- de visibilizar y obtener respuestas a sus reclamos y peticiones (Benente 2015).
Así, el reconocimiento normativo de los derechos civiles y políticos de los adolescentes a través de su inclusión como electores[5] en 2012 aún no ha alcanzado a consolidarse y efectivizarse permaneciendo en muchos aspectos negado e invisibilizado.
En ese orden, es un dato revelador advertir que el Sistema Integrado de Indicadores dispuesto por ley 5463 de 2015 de la CABA no registra un dato desagregado sobre la participación social y política adolescente (es necesario aclarar que se registra la participación electoral por un lado y la participación social por otro, pero la participación social va desde los 5 años a los 17, lo cual licua la participación político social de los adolescentes en los centros de estudiantes que representan un 4,1% en 2012).
1.b La judicialización del conflicto
Históricamente, las diversas formas de acción política de reclamo formal e informal adoptadas por las y los jóvenes han sido tema de debate en los medios de comunicación y en los estrados judiciales.
La mayor controversia se genera con la toma de escuelas secundarias por parte de los alumnos y las alumnas, como forma de protesta social.
Jurídicamente, la cuestión tomó relevancia a partir de 2017 a raíz de las directivas dadas por el Ministerio de Educación del GCBA para intervenir en caso de tomas de escuelas, que motivaron la intervención del sistema penal. En efecto, circuló nuevamente un instructivo por el cual –entre otras medidas- las autoridades de las escuelas medias debían a: “b) Concurrir inmediatamente a la Comisaría de la jurisdicción del Establecimiento a efectos de denunciar la `situación de toma´ (NO DENUNCIAR PERSONAS). Los ilícitos que se estarían configurando, según el criterio del fiscal, pueden ser: violación de domicilio o usurpación (ambos delitos); y la contravención del art. 58 (ingreso o permanencia de personas en lugar público/privado contra la voluntad del titular)”[6]
El referido instructivo ya había sido objeto de impugnaciones en 2012[7], sin perjuicio de lo cual, siguió circulando vía correo electrónico sin cumplimentar las formas de los actos administrativos de gobierno. Así las cosas, en esta oportunidad, la denuncia ante la sede policial conllevó la intervención de la Justicia Penal de la CABA, y, en alguno de los casos, se iniciaron investigaciones penales con relación a la medida de protesta. Con referencia a tales acciones se pronunció el Plenario del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes en la Recomendación Nº 12/2017 en el que se hizo especial énfasis en la necesidad de no criminalizar las protestas estudiantiles[8].
En el marco de las acciones judiciales interpuestas por actores de la comunidad educativa ante el fuero Contencioso Administrativo y Tributario (CAyT) del Poder Judicial de la CABA denunciando la puesta en circulación del viejo instructivo, el Ministerio de Educación adoptó la Resolución N° 643/MEGC/18 que aprobó un protocolo al que denominó “pautas de convivencia escolar”. Tal como señala el art. 1 de dicha resolución, el equipo de conducción del establecimiento educativo de gestión estatal debe aplicar, en caso de toma, las pautas del anexo que dispone que las autoridades del establecimiento educativo deben citar a los responsables parentales para que retiren a sus hijos del colegio y asentar el resultado en un acta (puntos 3 y 4, párrafos 5 y 6).
Las objeciones de parte de la comunidad educativa fueron inmediatas y en el mismo proceso se planteó que la Resolución 643/MEGC/18 era nula.
Un primer análisis permite afirmar que, de esa forma, no era criminalizada la protesta. Sin embargo, tampoco reconoce como sujetos a los jóvenes y a los Centros de Estudiantes, negando las acciones de protesta y su expresión y modalidad de ejercicio de un derecho. En efecto, la vulneración a los arts 12, 13, 15 y 29.b de la CDN se produce de un modo implícito al desconocer la autonomía de los NNyA. El protocolo se limita a regular únicamente la responsabilidad parental por los daños causados y sufridos por los NNyA en dicha situación de excepción.
Desde una perspectiva jurídico institucional, se señaló que la resolución transgrede el ámbito de sus competencias y vulnera la división de poderes, en tanto se entromete indebidamente en las competencias asignadas al Poder Legislativo por el art 86.12 de la CN, introduciendo modificaciones a lo regulado por el CNCyCO, esto, en cuanto a los alcances de la responsabilidad parental y autonomia de las personas en desarrollo.
Al respecto, el Plenario del Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes emitió una nueva recomendación (Nº 2/2018), en la que afirmó que “Partiendo de que el Código Nacional Civil y Comercial dispone que las instituciones educativas son responsables por los daños sufridos y causados por los niños y adolescentes cuando están bajo su cuidado (arts. 1767 y 1756 CNCyCO), el nuevo protocolo sostiene que en tales situaciones la pérdida de gobierno constituye una situación anómala y excepcional que exime a la institución educativa de la responsabilidad regulada en el CCyCN. Así, establece que los padres/tutores o responsables parentales deberán retirar a los alumnos, y los que no lo hagan asumen en exclusiva la responsabilidad parental por lo que pueda ocurrir a los niños/adolescentes o los daños causados por ellos en los bienes públicos”[9].
En definitiva, es un acto inválido en tanto una resolución del Poder Ejecutivo local no puede modificar una ley nacional de fondo, que, además, conlleva un vicio en la competencia del acto administrativo y, fundamentalmente, incumple el mandato de integrar a la Comunidad Educativa y al Organismo especializado de la Ciudad (CDNNyA) en el proceso de regulación de cuestiones atinentes a la comunidad educativa.
La doble judicialización del conflicto concluyó primero con la resolución de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario que dispuso revocar la sentencia de primera instancia -que suspendía la Resolución 643/MEGC/18 y ordenaba elaborar una nueva con la intervención de los actores de la comunidad educativa- y rechazó la demanda promovida[10].
Y segundo, en el plano penal, la Cámara en lo Penal Contravencional y de Faltas resolvió confirmar la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la excepción de falta de acción, entendiendo que la autonomía progresiva de los niños en el ejercicio de sus derechos excluía la responsabilidad penal de los padres por los hechos de sus hijos[11].
2. Derecho a la protesta de los Niños, Niñas y Adolescentes. Su ejercicio en el ámbito escolar de la CABA.
Según el derecho internacional de los derechos humanos, la manifestación es un derecho de toda persona, imprescindible para la exigencia y la defensa de derechos, que conlleva el ejercicio de tres derechos conexos, a saber: la libertad de reunión pacífica, la libertad de expresión y el derecho a la participación en los asuntos públicos, indispensables para la propia existencia de sociedades democráticas[12](art. 14 CN, arts. 19 y 20 DUDH, arts. 19 y 21 PIDCP, arts. 13 y 15 CADH, arts. IV y XXI DADDH y arts. 13 y 15 CDN).
En ese sentido, Zaffaroni (2010) ha señalado que “El derecho de protesta no sólo existe, sino que está expresamente reconocido por la Constitución Nacional y los tratados internacionales universales y regionales de Derechos Humanos, pues necesariamente está implícito en la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 18, Declaración Universal de Derechos Humanos), en la libertad de opinión y de expresión (art. 19) y en la libertad de reunión y de asociación pacífica (art. 20). Estos dispositivos imponen a todos los Estados el deber de respetar el derecho a disentir y a reclamar públicamente por sus derechos y, por supuesto, no sólo a reservarlos en el fuero interno, sino a expresar públicamente sus disensos y reclamos”.
Esos derechos también han sido reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en materia de infancia. En efecto, el artículo 13 CDN, reconoce el derecho a la protesta de los y las jóvenes, mientras que el art. 15 CDN se refiere a su derecho a la libertad de asociación. De ambos surge que el derecho a la libre expresión de los y las NNyA no sólo se encuentra regulado en los instrumentos de derechos humanos, sino que, además, cuenta con el reconocimiento específico y especializado del amplio corpus iuris de la infancia.
Los mencionados artículos establecen que la libertad de asociación y de expresión de NNyA puede sufrir restricciones. Sin embargo, al igual que con cualquier otro derecho, está claro que la regulación de su ejercicio y la interpretación que de ella se haga, no pueden dejar vacío de contenido al derecho reconocido, desnaturalizando la efectiva vigencia del derecho (Fallos 330:1989, 322: 2139 CSJN).
La libre asociación ha sido tema de consideración específica en los párrafos 44[13] y 45[14] de la Observación General N° 20 del Comité de los Derechos del Niño, relativa a la efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia. En concreto, consideramos que se constituye una obligación positiva para los Estados que deben garantizar el derecho de los y las adolescentes a la libertad de asociación y de celebración de reuniones pacíficas, generando espacios seguros tanto dentro como fuera de las escuelas.
Concordantemente, la Directriz de Riad Nº 31 establece que “Las escuelas deberán fomentar la adopción de políticas y normas equitativas y justas, y los estudiantes estarán representados en los órganos encargados de formular la política escolar, incluida la política disciplinaria, y participarán en la adopción de decisiones”.
Así, puntualizando en el ámbito escolar, el Estado Argentino ha regulado como ámbitos propicios para el ejercicio de tal derecho a los centros de estudiantes. En efecto, se ha dictado una ley nacional que los reconoce, a la vez que promueve a las autoridades respectivas a realizar lo propio (Ley Nacional 26877). La mencionada ley establece, en su artículo 6, los principios generales de los centros de estudiantes[15].
Ésta ha sido la implementación por la cual el Estado Argentino ha cumplido las exigencias internacionales, generando un ámbito propicio para la manifestación, la libre expresión y la libertad de reunión de los y las jóvenes en el ámbito educativo. Los centros de estudiantes no sólo les permite agruparse, sino que resultan una herramienta para que el estudiantado pueda gestionar ante las autoridades educativas sus inquietudes, necesidades, quejas y proyectos.
Quince años antes del dictado de dicha norma nacional, en sintonía con las exigencias internacionales y la normativa local sobre Protección Integral de NNyA[16], la Ciudad Autónoma de Buenos Aires autorizó la constitución y funcionamiento de organismos de representación estudiantil, bajo la forma de un único Centro de Estudiantes en cada uno de los establecimientos de nivel secundario y, o terciario (art. 1, ley 137).
Así las cosas, puso en cabeza de las Direcciones de los establecimientos educativos la obligación de arbitrar “las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los Centros de Estudiantes en un espacio físico determinado a tal efecto y permanente”. Además, estipuló los objetivos de los Centros de estudiantes (art. 3[17]), que pone en evidencia su rol protagónico en cuanto a garantizar la participación de las y los jóvenes.
Todo lo hasta aquí expuesto da cuenta del reconocimiento del derecho de los y las jóvenes a expresarse y asociarse libremente, de los cuales deriva la libertad de protesta. Asimismo, se destaca la capacidad educativa de tales experiencias, por lo cual se fomenta su implementación en el ámbito escolar, habiéndose generado una institución adecuada para tales fines: los Centros de Estudiantes.
Sentados tales principios rectores, debemos destacar que la estudiantil es una protesta social que busca conseguir la atención de las autoridades que no pudo obtenerse por los canales institucionales. Así, la característica común es la conducta disruptiva, “Si adoptamos el ejemplo de los paros docentes en reclamo de aumentos salariales, la capacidad de lograr el cometido, no depende solamente del potencial expresivo, sino también de su potencial dañino. (…) lo radical de la protesta es que pone a todas luces que las decisiones políticas poco tienen que ver con la razón y mucho con la astucia, poco con el diálogo y mucho con la fuerza. Lo central de la protesta es generar una molestia necesaria para que el poder público y también privado, que ya conoce las demandas, las atienda.” (Benente 2015: 36. Resaltado propio).
En efecto, la característica común de todo acto de protesta consiste en la necesidad de llamar la atención de las autoridades con relación a una política pública que, ya sea por acción u omisión, repercute en la vida social. En la mayoría de los casos, se realizan convocatorias (espontáneas u organizadas) en espacios públicos para visibilizar el interés de la sociedad con relación a determinada cuestión, lo que conlleva el corte de las calles. Otras veces, aunque la masividad de la convocatoria no requiera afectar el tránsito, se utiliza el mecanismo de cortar calles o rutas a los fines de visibilizar el conflicto. En definitiva, son medidas extremas que pretenden poner de resalto la situación puesta en crisis. Se elaboraron diversos documentos con relación a tales prácticas, en los que se analizan los derechos que se afectan[18]. Sobre la acción del Estado frente a una protesta se ha concluido que “Lejos de impedir u obstaculizar las protestas o de simplemente tolerarlas, el Estado debe protegerlas activamente y garantizar los derechos de todas las personas” (CELS, 2017: 26).
Esa característica coincidente entre la protesta social y la protesta estudiantil nos conduce a la conclusión de que entre ellas existe una relación de género y especie. En tanto su condición de especificidad, la protesta estudiantil posee particularidades que la distinguen de la protesta social en sentido general, en virtud de lo cual, resulta necesario un análisis apartado.
En ese sentido, podríamos afirmar que existe una similitud con relación a la protesta gremial o sindical, toda vez que el Estado reconoce en una entidad la capacidad de representar a los sujetos miembros de un colectivo que se une en un reclamo común. En efecto, el Estado reconoce a las entidades gremiales o sindicales la potestad de representar la voz de los trabajadores, de igual modo el Estado ha dado potestad a los Centros de Estudiantes de representar los intereses y preocupaciones de los y las estudiantes. Así, en la CABA, los Centros de Estudiantes se encuentran integrados por “todas aquellas personas que acrediten ser estudiantes del establecimiento, como único requisito” (art. 5 Ley 137).
Por tal razón, al hablar de protesta estudiantil no podemos perder de vista el rol de los Centros de Estudiantes, que se constituyen como el espacio de decisión adecuado para representar las opiniones de los y las estudiantes. Para ello, los Centros de Estudiantes dictan sus propios estatutos (art. 4 ley 137), a la vez que eligen sus autoridades (Decreto 330/11).
Así, en principio y sin perjuicio de otras modalidades legítimas, las medida de protesta estudiantil serán adoptadas en el ámbito del Centro de Estudiantes y conforme a los estatutos que rijan su actividad. Esto nos conduce a la conclusión de que el análisis de las decisiones de los Centros de Estudiantes debería realizarse casuísticamente, conforme a cada uno de sus estatutos. No obstante, en líneas generales, podemos afirmar que la mayoría de los Centros de Estudiantes se rigen por el sistema de asambleas abiertas, en las que participan los alumnos y las alumnas de los establecimientos, y que el sistema de votación es el de mano alzada. Habitualmente, cuando surge un conflicto los Centros de Estudiantes convocan a una asamblea de estudiantes por medio de la cual se expone la situación y se decide por mayoría las medidas a adoptar.
Este mecanismo de toma de decisiones respondería a lo que Gargarella (2016) denomina un “enfoque comunicativo de la democracia habermasiano, según el cual una decisión pública justificada requiere el acuerdo deliberado de ‘todos aquellos que potencialmente pudieran verse afectados’ (Habermas, [1992])”
Recordemos que los Centros de Estudiantes han sido instaurados para garantizar el derecho a la libertad de asociación de los y las jóvenes, y en la Observación General N° 20 se han destacado las virtudes de promover el ejercicio de tal derecho. En efecto, las experiencias de asociación con pares contribuyen a fomentar competencias en el ámbito comunitario, a la vez que fortalecen “la alfabetización emocional, el sentido de pertenencia y habilidades como la resolución de conflictos y un sentido reforzado de la confianza y la intimidad” (párrafo 44). Por tal razón, la experiencia de participación en estos ámbitos deliberativos y de toma de decisiones hace a la formación de los y las adolescentes, lo que debe ser fomentado tanto desde el Estado (en este caso puntual la escuela), como por las familias y la sociedad en general. En tal sentido, debe desalentarse cualquier clase de expresión que tienda a estigmatizar a los y las jóvenes que participan tanto en los Centros de Estudiantes, como en las medidas de protesta por ellos adoptadas.
Ahora bien, no perdemos de vista que el artículo 13 CDN señala que la libertad de expresión puede ser limitada por leyes que específicamente lo prevean y sean necesarias: “a) Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; o b) Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas”.
En ese sentido, cabe destacar que tales parámetros requieren un análisis circunstanciado en cada caso concreto pero, en líneas generales, debe resaltarse que no existe una ley específica que regule la protesta estudiantil. En segundo lugar, entendemos que las tomas de establecimientos educativos como forma de protesta estudiantil no ponen en riesgo la seguridad nacional o el orden público, pues se desarrollan en un ámbito acotado. Por tanto, mediante su criminalización no se estaría protegiendo la salud ni la moral públicas, sino que se hace evidente la finalidad principalmente represiva. Sobre el respeto de los derechos de los demás, cabe señalar que, a raíz de esa clase de conflictos, diversos sectores de la opinión pública plantearon que la “toma” como forma de protesta estudiantil afectaba el derecho a la educación de los y las jóvenes. En principio, entendemos que, más allá de una visión institucional o individual del derecho a enseñar y aprender, se concibe actualmente el derecho a la educación como un derecho social.
Además, tal como sostuvo el Plenario del CDNNyA en su Recomendación Nº 2/2018, no existe una confrontación entre ambos derechos, toda vez que –tal como surge de la Observación General N° 20- el ejercicio de la libertad de expresión y de reunión constituye en sí mismo un proceso de formación integral de los y las estudiantes[19]. “Aun desconociendo tal proceso de aprendizaje, debemos recordar que pretender dar primacía a un derecho constitucional sobre otro de igual jerarquía resulta una falacia, por el contrario es necesario un análisis que permita armonizar ambos derechos que han sido reconocidos por la constitución nacional, habilitando una práctica institucional respetuosa de ambos (Fallos 312:496)”[20].
Tal como ha sido afirmado por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión: “el derecho a la libertad de expresión no es un derecho más sino, en todo caso, uno de los primeros y más importantes fundamentos de toda la estructura democrática: el socavamiento de la libertad de expresión afecta directamente el nervio principal del sistema democrático” (2005: Capítulo V, párrafo 93).
En definitiva, cuando las tomas de las escuelas responden a una decisión democráticamente adoptada por los órganos instituidos para representar la voz de las y los estudiantes (Centros de estudiantes), los y las adultos responsables deben encausar los reclamos a través de instancias de diálogo, lo que permitirá armonizar los derechos en posible conflicto (protesta y educación) y enriquecer el desarrollo y la autonomía de los NNyA con el aprendizaje de un proceso de gestión de intereses político y social democrático y participativo.
3. El derecho de protesta y el derecho a ser oídos.
Hasta aquí hemos afirmado que los y las estudiantes tienen derecho a manifestarse, a asociarse y a protestar ante las autoridades, y que los Centros de Estudiantes son la herramienta a tal efecto. Recordemos que los Centros de Estudiantes son la institución reconocida por la Ciudad (ley 137) como representante de la comunidad de los y las estudiantes de los establecimientos educativos.
Debemos destacar que de conformidad con el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, el Estado argentino debe garantizar que el niño “que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”.
Mucho se ha escrito en relación con el derecho a ser oídos de los NNyA, resulta fundamental considerar la Observación General Nº 12, que se pronuncia sobre este derecho, e indica que existe una distinción entre “el derecho a ser escuchado de cada niño individualmente y el derecho a ser escuchado aplicable a un grupo de niños (por ejemplo, los alumnos de una clase, los niños de un barrio o de un país, los niños con discapacidades o las niñas). La distinción es pertinente porque la Convención estipula que los Estados partes deben garantizar el derecho del niño a ser escuchado en función de la edad y madurez del niño (…). 10. Las condiciones de edad y madurez pueden evaluarse cuando se escuche a un niño individualmente y también cuando un grupo de niños decida expresar sus opiniones. La tarea de evaluar la edad y la madurez de un niño se ve facilitada cuando el grupo de que se trate forma parte de una estructura duradera, como una familia, una clase escolar o el conjunto de los residentes de un barrio en particular”[21].
Así las cosas, retomando la Observación General N° 20, los Estados “deben adoptar medidas para garantizar el derecho de los adolescentes a expresar sus opiniones sobre todas las cuestiones que los afecten, en función de su edad y madurez, y velar por que estas se tengan debidamente en cuenta, por ejemplo, en decisiones relativas a su educación, salud, sexualidad, vida familiar y a los procedimientos judiciales y administrativos. Los Estados deben asegurarse de que los adolescentes participen en la elaboración, aplicación y supervisión de todas las leyes, políticas, servicios y programas pertinentes que afecten su vida, en la escuela y en los ámbitos comunitario, local, nacional e internacional. Los medios en línea ofrecen numerosas oportunidades nuevas para intensificar y ampliar la participación de los adolescentes.” (Párrafo 23, el resaltado es propio).
En ese sentido, cobra especial virtualidad lo afirmado por Zaffaroni (2010) en cuanto a que “los ciudadanos tampoco pretenden optar por caminos no institucionales para obtener los derechos que reclaman, sino que eligen éstos sólo para habilitar el funcionamiento institucional, es decir, que en definitiva reclaman que las instituciones operen conforme a sus fines manifiestos” (2010: 2. Resaltado propio).
En esta perspectiva, recordamos lo afirmado en la Observación General N° 20 en cuanto a que:
“24. El Comité destaca la importancia de la participación como un instrumento de compromiso político y civil mediante el cual los adolescentes puedan negociar y promover que se hagan efectivos sus derechos, y hacer que los Estados rindan cuentas. Los Estados deben adoptar políticas encaminadas a aumentar las oportunidades de participación política, que es fundamental para el desarrollo de una ciudadanía activa. Los adolescentes pueden establecer contactos con sus pares, participar en procesos políticos y aumentar su sentido de capacidad de acción para tomar decisiones y opciones bien fundadas y, por tanto, deben recibir apoyo para formar organizaciones mediante las que puedan participar en diversos medios, como los medios de comunicación digitales. Si los Estados deciden fijar la edad mínima para votar por debajo de los 18 años, deben invertir en medidas que ayuden a los adolescentes a comprender, reconocer y cumplir su función como ciudadanos activos, entre otras formas, impartiendo formación cívica y sobre los derechos humanos, e identificando y abordando los obstáculos que dificultan su compromiso y participación.”
En definitiva, los y las estudiantes no sólo tienen el derecho a manifestarse, sino que, además, las autoridades involucradas deben atender al contenido de esa protesta, en atención y efectiva vigencia del derecho a ser oídos. Derecho que, asimismo, reconoce el deber de los Estados de escuchar a los y las adolescentes en todo cuanto los afecte directamente, como son las reformas educativas.
En efecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha entendido que las tomas de escuelas son formas legítimas de protesta social señalando que: “147. En el caso de las tomas y ocupaciones de escuelas como una forma por la que los estudiantes hacen conocer a las autoridades estatales sus críticas, demandas y reivindicaciones. La Comisión ha destacado que las ocupaciones de escuela constituyen formas legítimas de ejercicio del derecho a la protesta social, particularmente en contextos en los que los niños, niñas y adolescentes no disponen de otros canales para hacer conocer sus reclamos respecto de las políticas que los afectan220. 0 Cfr. audiencia temática “Brasil: Protestas estudiantiles en Sao Paulo”, 157º Periodo de Sesiones (abril de 2016). [22]
4. A modo de reflexión final
La experiencia de las tomas de escuelas vividas durante 2017 y 2018 nos recuerda el deber del Estado de garantizar el derecho a ser oídos de los niños, niñas y adolescentes, que, en el caso de los y las adolescentes en el ámbito escolar, debe efectivizarse a través del rol de los Centros de Estudiantes. El Estado, las familias y la sociedad en general (como principales responsables de la protección integral de los derechos de los NNyA, cfr. arts. 5, 6 y 7, ley 26.061 y art. 6, ley 114) deben alentar todas aquellas acciones que impliquen prácticas democráticas de libre expresión y asociación, para lo cual, deben darse suficiente entidad a las opiniones de los y las adolescentes. De tal modo, si los adultos tienen especial preocupación por evitar las medidas de protesta estudiantil, entonces deben adoptarse decisiones que no subestimen a los y las adolescentes, abriendo y posibilitando diversas instancias de diálogo e intercambio democrático.
Como última enseñanza en torno a la cuestión, nos parece importante citar la Recomendación Nº 12/2017 del Plenario del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del GCBA, en la que se afirma que “la política criminalizadora de estos conflictos, no sólo no resuelve la afectación del derecho mencionado, sino que la profundiza. La respuesta punitiva, por definición, obtura el ejercicio de tal derecho”[23]. A la vez que estigmatiza a los y las adolescentes comprometidos con la práctica de la democracia deliberativa, como, así también, a sus padres y madres. Criminalizar la protesta estudiantil es la última respuesta que debe darse. El aprendizaje que debiera quedar es que, en un estado de derecho, la única respuesta posible es la apertura de canales de diálogo reales y participativos, con una escucha activa a los y las adolescentes, no sólo porque ellos lo reclaman, sino porque es un derecho reconocido por la Convención de los Derechos del Niño y nuestra Constitución Nacional.
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[1] El presente artículo ha sido publicado en elDial.com del día 14/4/2020 (Citar: elDial.com – DC29B3).
[2] “Protesta Social y Derechos Humanos Estandáres internacionales y nacionales”. ACNUDH e INDH, 2015, visible al 28 de mayo de 2019 en http://acnudh.org/wp-content/uploads/2015/04/PROTESTA-SOCIAL.pdf
[3] Batallán, Graciela y Campanini, Silvana, “La participación política de niñ@s y jóvenes-adolescentes. Contribución al debate sobre la democratización de la escuela”, Cuadernos de Antropología Social Nº 28, pp. 85–106, 2008 © FFyL – UBA – ISSN: 0327-3776, visible al 28 de mayo de 2019 en http://www.comisionporlamemoria.org/static/prensa/jovenesymemoria/bibliografia_web/ejes/juveniles_batallan.pdf
[4] Macedo Gonzales, Jesús Efrain “derechos Polìticos de los niños y adolescentes en Amèrica Latina” Revista de derecho Nº50 de Barranquilla,2018 ISSN:2145-9355 (on line).
[5] Código Electoral Nacional art 1 (Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 26.774 B.O. 02/11/2012).
[6] http://www.nueva-ciudad.com.ar/notas/201709/34241-toma-de-escuelas-el-gobierno-porteno-ordena-a-los-directores-que-acudan-a-las-comisarias.html,
https://www.laizquierdadiario.com/Un-manual-de-operaciones-antitoma-de-escuelas, http://www.lanacion.com.ar/2062310-crece-la-polemica-por-el-instructivo-para-actuar-durante-la-toma-de-escuelas-en-la-ciudad-de-buenos-aires
[7] Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Trobutario N° 4, Expte. 32226/0 caratulado “RUANOVA, Gonzalo Roberto y otros c. GCBA s/ impugnación de actos administrativos, sentencia del 27/09/12.
[8] Recomendación Nº 12/2017 sobre Derechos de los/las Niños/as y Adolescentes en el marco de reclamos y/o protestas estudiantiles. https://www.buenosaires.gob.ar/cdnnya/plenario
[9] Recomendación Nº 2/2018 sobre el protocolo del Ministerio de Educación frente a formas de manifestación estudiantil que supongan permanencia en el establecimiento escolar. https://www.buenosaires.gob.ar/cdnnya/plenario
[10] Expte 26685/2017/0 “Asesoría Tutelar 1 c/ GCABA y otros s/ amparo conexo con Expte A26685-2017/0 Heredia Maria Fernanda c/GCABA s/amparo”
[11] CAPCyF, Sala I, Otros procesos incidentales en autos “REILLY LOPEZ, Paula Elizabeth y otros s/ inf. art. 58 CC”, CUIJ INC J-01-00011664-1/2019-1, 28/10/19.
[12] El derecho a la manifestación pacífica en http://www.civilisac.org/civilis/wp-content/uploads/El-derecho-a-la-manifestaci%C3%B3n-pac%C3%ADfica.pdf
[13] “Libertad de asociación 44. Los adolescentes desean y necesitan compartir cada vez más tiempo con sus pares. Los beneficios derivados de ello trascienden la esfera social y contribuyen a fomentar competencias esenciales para lograr relaciones exitosas y empleo y para participar en la vida comunitaria, además de fortalecer, entre otras cosas, la alfabetización emocional, el sentido de pertenencia y habilidades como la resolución de conflictos y un sentido reforzado de la confianza y la intimidad. La asociación con los pares es un elemento fundamental para el desarrollo de los adolescentes cuyo valor debería reconocerse en la escuela y en el entorno de aprendizaje, en las actividades recreativas y culturales, y en los contextos en que se desarrolla el compromiso social, cívico, religioso y político.
[14] “45 Los Estados deben asegurarse de que, con sujeción a las restricciones enunciadas en el artículo 15, párrafo 2, de la Convención, se respete cabalmente el derecho de los adolescentes a la libertad de asociación y a la libertad de celebrar todo tipo de reuniones pacífica, entre otros medios proporcionando espacios seguros tanto a las niñas como a los niños. Debe darse reconocimiento jurídico al derecho de los adolescentes a constituir sus propias asociaciones, clubes, organizaciones, parlamentos y foros dentro y fuera de la escuela, a formar redes en línea, a afiliarse a partidos políticos y a afiliarse o constituir sus propios sindicatos. También deben adoptarse medidas para proteger a los adolescentes defensores de los derechos humanos, en particular a las niñas, ya que ellas suelen enfrentarse a amenazas y actos de violencia que están motivados por el género”.
[15] “Los centros de estudiantes tendrán como principios generales (…) b) Afianzar el derecho de todos los estudiantes a la libre expresión de sus ideas dentro del pluralismo que garantizan la Constitución Nacional y las leyes;(…) d) Contribuir al cumplimiento de las garantías vinculadas al derecho de aprender y al reconocimiento de la educación como bien público y derecho social;(…) h) Gestionar ante las autoridades las demandas y necesidades de sus representados…”
[16] Ver ley 114 art 29 inc. i)derecho a la organización y participación de entidades estudiantiles
[17] “a. Hacer posible la participación estudiantil en cuestiones que sean de su preocupación. b. Contribuir al desarrollo de una cultura política pluralista donde el debate de las cuestiones de la esfera pública esté directamente relacionada con la búsqueda de consenso y la armonización de las diferencias a través de la discusión y deliberación. c. Apelar a la responsabilidad de los alumnos y a sus capacidades para darse sus propias formas de representación. d. Desterrar todo hábito de aislamiento, discriminación y comodidad delegativa, fomentando la participación protagónica de los alumnos en pos de la consecución de los ideales libertarios, de igualdad, de solidaridad y de justicia. e. Familiarizar a los jóvenes con los principios del republicanismo cívico, la democracia constitucional y las formas de asociacionismo. f. Comprometer al conjunto de la comunidad educativa en la discusión de los temas que le conciernen y de aquellos que hacen a la sociedad en su conjunto.”
[18] CELS (2017), Benente (2015), Gargarella (2016), Relatoría Especial para la Libertad de Expresión (2005), Bertoni, E. (2010), entre otros.
[19] En diversos colegios, durante las tomas los y las estudiantes realizaron talleres, refacciones y mejoras edilicias. Se puede citar el ejemplo de la Escuela Técnica Fader:
https://www.infobae.com/tendencias/2017/09/29/la-otra-cara-de-la-toma-los-estudiantes-que-eligieron-protestar-mejorando-su-escuela/ https://www.minutouno.com/notas/3042046-ejemplar-asi-quedo-un-colegio-porteno-las-tomas-contra-la-reforma https://www.clarin.com/sociedad/lado-tomas-alumnos-colegio-aprovecharon-ocupacion-hacer-arreglos_0_HJYnIjKib.html
[20] Recomendación Nº 2/2018 sobre el protocolo del Ministerio de Educación frente a formas de manifestación estudiantil que supongan permanencia en el establecimiento escolar. https://www.buenosaires.gob.ar/sites/gcaba/files/recomendacion_2.2018.pdf
[21] Comité de Derechos del niño, Observación General Nº 12, párrafos 9 y 10 recogido también en el informe de 2017 de la Relatoría de NNyA de la Comisión Interamericana
[22] Informe “Protesta y Derechos Humanos” 2019 Relatoría Especial de Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos OEA/Ser.L/V/II CIDH/RELE/INF.22/19 Septiembre 2019 Original: Español http://www.oas.org/es/cidh/expresion/publicaciones/ProtestayDerechosHumanos.pdf
[23] Recomendación Nº 12/2017 sobre Derechos de los/las Niños/as y Adolescentes en el marco de reclamos y/o protestas estudiantiles. https://www.buenosaires.gob.ar/sites/gcaba/files/recomend_12.2017__minist_educac.pdf
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